Caroline Borges Pantoja
Advogada do Escritório Marcos Martins Advogados

A arbitragem, diferentemente de outros institutos como a conciliação e a mediação, não tem como objetivo primordial solucionar ou, ainda, aliviar a crise de superlotação da máquina judiciária. É muito mais que isso. É a chamada justiça privada. Sua seara de atuação é um tanto quanto restrita, prestando-se, fundamentalmente a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Tem grande importância enquanto mecanismo de resolução de conflitos, mostrando-se eficiente é mais adequada para determinados casos[1].

Nesse cenário, considerando-se que grande parte dos conflitos sobre os quais se debruça o Poder Judiciário tem sua origem em relações de consumo, mostra-se deveras interessante a utilização do expediente da arbitragem como forma de pacificação social, valendo destacar que, atualmente, o Brasil está entre os cinco principais usuários do referido mecanismo legal[2].

Não obstante a utilização do referido expediente ser custosa, muitas vezes os envolvidos tem preferência por esta via, posto que dentre outras qualidades, a arbitragem corre de forma sigilosa, de modo que não há publicidade da questão sub judice evitando eventuais entraves às negociações comerciais.

Os interessados poderão submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, que pode ser realizada através de cláusula compromissória de arbitragem ou, ainda, por compromisso arbitral.

À vista disso, pertinente se faz pontuar algumas outras características da temática em comento. Umas delas é que a convenção de arbitragem, seja ela cláusula ou compromisso arbitral, uma vez acordada pelas partes interessadas tem efeito vinculante. Isto é, a escolha das partes em submeter litígios existentes ou futuros a jurisdição arbitral não é ato obrigatório, sendo plenamente facultativo a escolha desse procedimento pelos envolvidos. Até porque, a opção por esse meio de solução de conflito enseja a renúncia do juízo estatal.

Contudo, uma vez que as partes assim determinarem, a legítima convenção torna obrigatória que a solução de conflito seja dada tão e somente pelo Tribunal Arbitral. Aliás, ainda que o contrato no qual se estipulou a cláusula arbitral venha a ser anulado, a convenção é autônoma de modo que permanece vigente e válida.

Nesse diapasão, é possível verificar a importância da cautela que se deve ter ao assinar contrato que tenha convenção arbitral como opção para dirimir litígios decorrentes da relação jurídica em questão.

Assim, o direito se preocupa em trazer procedimento específico para validade da convenção arbitral nos contratos de consumo, isto porque, o consumidor, como já assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor, está em posição de vulnerabilidade diante da empresa ou instituição com quem firmou relações jurídicas, sendo imprescindível que exista diferenciação no tratamento dessa categoria.

Tanto é verdade que o artigo 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor, ao tratar das cláusulas abusivas dos contratos de consumo, salienta que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória de arbitragem”, sendo certo que, em comentário ao referido dispositivo, bem salienta Nelson Nery Júnior que:

O juízo arbitral e importante fator de composição dos litígios de consumo, razão por que o Código não quis proibir sua constituição pelas partes do contrato de consumo. A interpretação a contrario sensu da norma sob comentário indica que, não sendo determinada compulsoriamente, e possível instituir-se a arbitragem. Existem vários dispositivos no Código dos quais exsurge clara a regra sistêmica de que as deliberações referentes a relação jurídica de consumo não podem ser tomadas unilateralmente por qualquer das partes. Portanto, no sistema do Código, configura-se como abusiva, por também ofender o escopo deste inc. VII, a clausula que deixar a critério exclusivo e unilateral do fornecedor não somente a escolha entre jurisdição estatal e jurisdição arbitral, como também a escolha do arbitro. A opção pela solução do litigio no juízo arbitral, bem como a escolha da pessoa do árbitro, é questão que deve ser deliberada equitativa e equilibradamente pelas partes, sem que haja preeminência de uma sobre a outra[3].

É muito comum que as relações negociais e transações realizadas entre empresas e consumidores se dê através de contrato de adesão, o qual o consumidor não poderá ajustar ou negociar suas disposições, devendo se submeter às determinações impostas pelo fornecedor se quiser adquirir o serviço ou produto oferecido, situação essa que inviabilizaria a utilização da cláusula compromissória, a teor do supramencionado dispositivo legal.

Assim, a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº 13.129/15) em seu artigo 4º, §2º, dispõe:

Art.4º. (…).
2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Em outras palavras, ainda que conste cláusula arbitral no contrato firmado, havendo vulnerabilidade de uma das partes, geralmente existente nos contratos consumeristas, é necessário que se preencha os requisitos impostos pela Lei de Arbitragem, como assinatura ou visto especialmente para a cláusula compromissória.

Aliás, mostra-se bastante comum na jurisprudência pátria decisões no sentido de compreender-se pela invalidade de cláusula arbitral inserida em contrato sem cumprimento dos ditames da Lei, justamente por afetarem a própria manifestação de vontade da parte hipossuficiente, de modo a afastar a aplicabilidade do instituto e, consequentemente, a competência da justiça comum.

Diante de tais aspectos e dada a importância dessa fiscalização, em especial no âmbito das relações de consumo, restou decidido no âmbito do Recurso Especial nº 1.602.076/SP (2016/0134010‑1), de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, datado de 15 de setembro de 2016, que também é competência do Poder Judiciário examinar e decidir sobre a validade da cláusula compromissória em contratos de adesão:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA. CONTRATO DE ADESÃO. ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO ART. 4o, § 2o, DA LEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto em 07/04/2015 e redistribuído a este gabinete em 25/08/2016. 2. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico. 3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4o, § 2o, da Lei 9.307/96. 4. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral. 5. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp no 1.602.076 – SP (2016/0134010-1), rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/09/2016, – DJe: 30/09/2016).

Portanto, havendo dúvida quanto à vontade das partes na escolha da arbitragem, o que implicaria na renúncia à jurisdição comum estatal, a questão não será apreciada ou dirimida pelo Tribunal Arbitral, mas sim pelo Poder Judiciário, ao qual, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, não se poderá excluir qualquer lesão ou ameaça a direito. O que pode ser traduzido pelo princípio chamado de Kompetenz-Kompetenz.

Assim, em que pese o artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem dizer que caberá ao árbitro decidir acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, considerando não só a dimensão da consequência que esta clausula compromissória acarreta – renúncia da apreciação pelo juiz estatal, também deve se ter em mente, que a arbitragem é um meio alternativo e facultativo de solução de conflito, portanto, a validade a convenção arbitral poderá ter a sua apreciação também pelo Poder Judiciário, se tratando de matéria de competência concorrente.

Em conclusão, havendo a hipossuficiência de uma das partes, o que justifica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor somado ao fato de não preenchimento cumulativos dos requisitos obrigatórios da convenção de arbitragem, não poderá haver a renúncia à jurisdição estatal.

[1] SILVA, Eduardo Silva da. et al. Regras da arbitragem brasileira: comentários aos regulamentos das Câmaras de Arbitragem. São Paulo: Marcial Pons; CAM-CCBC, 2015, p. 15.
[2] SILVA, Eduardo Silva da. et al., loc. cit.
[3] NERY JÚNIOR, Nelson. Capítulo VI: da proteção contratual: arts. 46 a 54. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al.  Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 592.

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