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Fábio Bernardo
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados

Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu de forma definitiva que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Após o julgamento iniciou-se uma disputa entre os contribuintes e o fisco sobre qual seria o ICMS a ser excluído.

Enquanto a Receita Federal defendia que deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições federais o ICMS efetivamente recolhido (após o confronto de débitos e créditos), o contribuinte sustentava que o ICMS destacado nas notas fiscais de venda não deveria compor a base do PIS e da COFINS.

Em maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão e definiu que o ICMS destacado é que deveria ser excluído da base das contribuições federais. Esta decisão deveria colocar um fim à discussão e trazer segurança jurídica a milhares de contribuintes.

No entanto, recentemente veio à tona um parecer da Receita Federal (Parecer COSIT nº 10/2021) no qual o fisco conclui que o ICMS deve ser excluído do preço de aquisição das mercadorias para fins de apuração de créditos de PIS/COFINS, na sistemática não cumulativa.

Esse entendimento parte da premissa de que o ICMS não integra o preço das mercadorias, conforme decidido pelo STF, e, se o imposto estadual não integra o preço para fins de apuração dos débitos de PIS/COFINS, também não deveria integrar para fins de apuração dos créditos.

Na prática, isso equivale a excluir o ICMS a ser recolhido da base do PIS e da COFINS, em contrariedade ao que decidiu o STF.

O curioso é que a Receita Federal sempre admitiu que o ICMS da operação anterior fizesse parte do preço de aquisição das mercadorias. A Instrução Normativa SRF nº 404/2004 expressamente previa que o ICMS integrava o custo de aquisição dos bens e serviços para fins de creditamento de PIS/COFINS:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
I – das aquisições efetuadas no mês:
a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;
[…]
§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
I – o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e
II – o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

Após o julgamento do STF, de 2017, no qual firmou-se o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, foi editada a Instrução Normativa nº 1.911/2019, que revogou a IN 404/2004. Essa nova norma suprimiu a menção expressa à possibilidade de tomada de créditos de PIS/COFINS sobre a parcela do ICMS nas aquisições:

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Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição […]:
I – o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e
II – o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.

Embora tenha havido a exclusão do inciso que tratava do ICMS, ao nosso ver ela ocorreu em razão da falta de necessidade dessa menção de maneira expressa, pois considerando que o ICMS é calculado “por dentro” ele evidentemente integra o valor de aquisição das mercadorias, o que não ocorre com o IPI, que é calculado por fora.
Isto posto, pode-se afirmar que até a edição do Parecer COSIT nº 10/2021 a Receita Federal sempre entendeu que o ICMS nas entradas compunha a base de créditos de PIS e COFINS.

Uma mudança de entendimento sem que tenha havido alteração na legislação que trata das contribuições é injustificável. Não foi objeto de análise pelo STF a questão dos créditos de PIS/COFINS.

Além disso, o sistema de não cumulatividade escolhido pelo legislador para o PIS e a COFINS foi o de base contra base, não importando o quanto foi recolhido na etapa anterior, mas sim o quanto o adquirente pagou pelo produto.

E o mais absurdo é que o Parecer COSIT nº 10/2021 foi utilizado com objetivo de recalcular a base de créditos de PIS/COFINS num processo em que o contribuinte tinha depósitos judiciais a levantar. No cálculo dos valores a levantar o fisco pretendia “descontar” os créditos de PIS/COFINS tomados sobre o ICMS nas entradas.

Essa tentativa de recálculo dos créditos numa ação judicial não se sustenta, principalmente, pois os créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS nas entradas de mercadorias foram devidamente escriturados pelo contribuinte no SPED. Se a Receita Federal não concorda com os créditos deveria glosá-los em procedimento de fiscalização administrativo.

Infelizmente esse entendimento da Receita Federal já começa a causar enorme insegurança jurídica, pois há receio, inclusive, que no cálculo dos créditos habilitados administrativamente para compensação o fisco também desconsidere os créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS nas entradas para fins de apuração do montante que o contribuinte tem a compensar em virtude dos pagamentos indevidos, reduzindo o crédito de forma expressiva.

O parecer ainda não tem efeito vinculante para os auditores fiscais, pois depende de análise por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, que deverá se manifestar sobre esse entendimento e concordar ou não com ele.

De todo modo, já começam a se desenhar mais algumas décadas de disputa judicial, o que é prejudicial ao País, ao Fisco, aos contribuintes e ao Judiciário.

Dúvidas? Fale com nossos advogados e receba orientações.

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