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Aline Augusta de Menezes
Advogada do escritório Marcos Martins Advogados

A definição quanto ao marco temporal em que se dariam as cobranças do chamado DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS nas vendas ao consumidor final em outro Estado, segue incerta.

Em 2021, o STF julgou que o DIFAL nas vendas ao consumidor final, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, não poderia ser cobrado dos contribuintes sem a edição de uma Lei Complementar nacional, regulando a matéria.

Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL só deveria produzir efeitos a partir de janeiro de 2022, dando prazo para que o Congresso Nacional editasse a Lei Complementar, regulamentando a cobrança.

A Lei Complementar nº 190/2022, editada para regularizar a cobrança do DIFAL, acabou sendo aprovada de forma tardia, tendo sido publicada apenas em 05 de maio desse ano. A partir de então, iniciou-se uma enorme insegurança jurídica sobre a cobrança pois, embora a própria Lei Complementar expressamente tenha previsto que deveriam ser respeitados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual, o que em tese possibilitaria a cobrança apenas em 2023, vários Estados começaram a exigir o DIFAL já em 2022.

O tema chegou ao STF e está em julgamento no Plenário Virtual da Corte (pela ADI 7066) para, enfim, se decidir se tais cobranças deveriam ter se iniciado em 2022, com a publicação da LC 190/2022 ou apenas em 2023, como defendem as empresas contribuintes. O julgamento que tinha previsão de ser finalizado na última sexta-feira, dia 11, foi mais uma vez suspenso em decorrência do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes.

O entendimento que prevalece até o momento, em um placar de cinco a dois, é de que tais cobranças devem se dar em 2023, observando-se as anterioridades anuais a nonagesimais previstas em nossa Constituição Federal.

Se mantido este entendimento favorável aos contribuintes, se terá um alívio principalmente nas empresas de varejo que têm grandes movimentações em vendas online entre Estados, e que, perante as incertezas destas cobranças, acabaram deixando de fazer os recolhimentos.

A expectativa é que após o pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes, ele e os Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques possam decidir seus votos para que as cobranças se iniciem apenas em 2023, cabendo aos contribuintes que recolheram o diferencial de alíquotas em 2022 e analisem junto às suas consultorias jurídicas a possibilidade de restituição dos valores pagos.

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