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Pedro Rezek Andery Altran
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados

É indiscutível que a humanidade progrediu com o avanço tecnológico. A evolução está cada vez mais rápida e a cada dia é descoberto um novo ramo para se explorar neste universo.

A tecnologia é capaz de estreitar laços, facilitar o acesso à informação, entretenimento, comodidade, enfim, poderia ser citado milhares de benefícios que contribuem para a vida de milhões de pessoas, porém, o foco deste artigo será um dos principais, senão o principal, diferencial que a internet criou, o e-commerce, um novo negócio para se ganhar dinheiro.

Pode-se dizer que não é um novo negócio, pois se trata de comércio, ramo explorado há milhares de anos, o mais correto seria afirmar que a internet aprimorou essa atividade milenar.

Ocorre que o rápido avanço do universo tecnológico faz com que o direito não consiga acompanhar, e é aí que começam a surgir os problemas.

Os desafios da tributação no e-commerce estão contidos tanto no âmbito da legislação interna, quanto na esfera internacional.

Segundo a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), o e-commerce deve atingir em 2019 um volume de vendas de R$ 79,9 bilhões, isso representa um crescimento de 16% comparado a 2018.

A nossa Constituição Federal é de 1988, apenas 19 anos mais velha do que a internet, que foi criada em 1969.

Assim, pode-se afirmar que a Constituição não estava preparada para o avanço exponencial da tecnologia.

A grande questão da tributação do comércio eletrônico é exatamente as peculiaridades das transações ocorridas na internet.

Para que seja identificado quais tributos terão incidência se faz necessário analisar a atividade da empresa, um Marketplace, por exemplo, terá tributação diferenciada daquela aplicada ao e-commerce de varejo.

Dentre os impostos que possuem maior dificuldade para se verificar a incidência nesta nova plataforma negocial estão tanto o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS quanto o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN.

O ICMS é um dos impostos que mais geram polêmicas.

Até o ano de 2015, a Constituição Federal delimitava que o ICMS incidia sobre as vendas para o consumidor final não contribuinte do imposto e que seria devido exclusivamente ao estado de origem da mercadoria. Nesta sistemática, por mais que os consumidores de lojas virtuais estivessem no estado de destino, o valor pago de ICMS iria para o estado de origem.

Isso fez com que os estados de destino da mercadoria perdessem significativamente o valor arrecadado, e acarretando um desequilíbrio de receitas, especialmente pelo fato de a maioria das empresas de e-commerce estarem sediadas na região Sul e Sudeste do Brasil.

Para solucionar tal questão, em 2015, foi publicada a Emenda Constitucional 87, determinando que, o estado de destino receberá o ICMS correspondente ao diferencial de alíquota, independente se o destinatário ser contribuinte ou não do imposto.

Por mais que esta medida tenha sido racional, a sistemática de recolhimento do imposto é dificultosa. A empresa além de ter que se cadastrar nos 27 Estados Federativos, tem que ficar atenta a legislação e as burocracias de cada Estado.

Essa situação fica ainda pior quando pensamos nas micro e pequenas empresas. Houve, inclusive, ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade distribuída sob n° 5.464 para suspender os efeitos do Convênio ICMS 93/2015 que obriga essas empresas a MPE’s a aderirem a este novo Regime.

A dificuldade é a mesma para a análise feita no Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No caso de Marketplace, entendida como a plataforma, mediada por uma empresa, que que vários fornecedores se inscrevem e vendem seus produtos, “shopping center digital”, quando é efetuada uma venda, deve ser recolhido o ISSQN?

Qual a base de cálculo é utilizada, uma vez que o Marketplace fica com uma porcentagem da venda? Para qual Município deve recolher o imposto se houver a sua incidência?

São perguntas corriqueiras que surgem no dia a dia de um dono de e-commerce.

Respondendo o exemplo supramencionado, o ISSQN deverá ser recolhido com base nos serviços 1.03, 1.04 e 1.09 constantes na lista anexa da LC n° 116/03[1]:

1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres;

1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres;

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

Como regra geral, o imposto deverá ser recolhido ao município em que está localizado o prestador de serviço e a base de cálculo, se o e-commerce tiver como objeto a venda de serviços, deverá ser o valor do serviço, se for intermediação, deverá ser o valor da comissão cobrada no serviço.

Contudo, isso não encerra a discussão, uma vez que há divergência na doutrina se as atividades listadas 1.03, 1.04 e 1.09 são efetivamente serviços ou locação devido à falta de suporte físico. Tem que ser levado em consideração que o mundo digital possuí peculiaridades que não se assemelham com serviços, como armazenamento de dados.

Se caso houver o entendimento que não é serviço, não há incidência de ISSQN.

O direito vai se adaptando conforme a tecnologia for evoluindo, e isso faz com que questões sejam levantadas e dúvidas geradas.

Diante das divergentes interpretações existentes é essencial seja feita análise da legislação aplicada a cada caso com a finalidade de mensurar a efetiva carga tributária, como também, constatar e combater possíveis inconsistências da legislação.


[1] BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 ago. 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp116.htm.


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