Open/Close Menu O escritório Marcos Martins Advogados tem desenvolvido, ao longo de sua trajetória, perfil altamente especializado na prestação de serviços jurídicos.

Jayme Petra de Mello Neto
Advogado do Escritório Marcos Martins Advogados

Em um movimento de maior proteção dos investidores não institucionais, resguardando a sua função primordial de garantidora da Poupança Popular, a Comissão de Valores Mobiliários colocou em audiência pública (CVM – SDM 09/2019) uma proposta de alteração dos mecanismos de melhor execução das ordens de clientes não institucionais, referido em Mercado de Capitais como Best Execution.

A previsão regulamentar de best execution não é uma novidade no contexto regulatório e jurídico brasileiro. Já está claramente assentada como uma conduta impositiva às instituições intermediárias desde setembro de 2011, com a redação originária da Instrução CVM nº 505[1]. Apenas contextualizando, a referida Instrução surge num momento bastante peculiar do Mercado de Capitais Brasileiro, ainda sob os influxos dos movimentos de desmutualização das Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros, buscando alargar o espectro de investidores, atraindo mais investidores não institucionais, aumentando a abrangência deste tipo de investimento. A disciplina adotada a partir da Instrução nº 505 é bastante diversa do tradicional mecanismo de regulação do cumprimento de ordens, anteriormente sob o pálio da Instrução nº 122.

O modelo atual abandonou o caráter estritamente formal, cuja verificação regulatória se cingia à verificação de cumprimento fiel (faithfull execution) e migrando para o conceito de maior eticidade do melhor cumprimento (best execution).

Não existe a priori uma definição do que seja best execution. A Instrução CVM, bem como a proposta de alteração da audiência pública, acertadamente, não trilham o caminho de tentar definir juridicamente o que seja best execution. Apontam uma série de indicativos e objetivos que devem ser observados pela instituição intermediária para que o seu procedimento seja entendido como best executed.

Aponta a Instrução que o intermediário, na execução da ordem nas melhores condições, deverá sempre ter em conta os seguintes objetivos e indicadores: (i) preço; (ii) custo; (iii) rapidez; (iv) probabilidade de execução e liquidação; (v) volume; (vi) natureza; e, (vii) quaisquer outras considerações relevantes.

Não existem, portanto, balizadores numéricos ou fronteiras precisas para se definir desde o instante inicial o que seja best execution.

Poderia desta forma ser argumentado que a atual normativa poderia levar à Insegurança Jurídica, o que seria contrário ao próprio espírito protetor da CVM. Entretanto, tal não é verdadeiro.

Desde 2002, ao menos, o Direito Brasileiro, por influência do atual Código Civil, vive sob a égide da máxima Eticidade, que privilegia a existência de cláusulas abertas e conceitos abstratos, dotados de alto conteúdo axiológico, inobstante se expressarem por formas indefinidas.

Powered by Rock Convert

Pode-se afirmar, categoricamente, que a Instrução CVM nº 505 está plenamente adequada e esta técnica legislativa ao enunciar objetivos, indicadores, ou seja, vetores axiológicos, para impor a regulação de best execution. Até mesmo porque, em seu texto, enuncia a plena adoção da boa-fé como um valor essencial nas execuções de ordens pelos intermediários. Vide o quanto estabelece o artigo 30, da Instrução CVM nº 505:

Art. 30. O intermediário deve exercer suas atividades com boa fé, diligência e lealdade em relação a seus clientes.

Neste sentido de Eticidade, no qual a boa-fé objetiva, transcendendo o Código Civil e permeando todas as demais relações jurídicas de cunho obrigacional – como é o caso de ordens de investidores a intermediários – é a regra mater, deve-se observar a máxima extensão deste primado ético-jurídico.

Isto significa que devem ser aplicados, com características interpretativas e normativas, os conceitos a latere da boa-fé objetiva, sobretudo os que se referem a deveres anexos. A opinião jurídica comum impõe que somente se considera objetivamente em boa-fé as condutas que carreguem anexa a plena informação e a plena colaboração, tanto recíproca como adversamente consideradas as partes.  Fair play levado ao extremo jurídico. E, além da informação e da colaboração, a boa-fé objetiva demanda ainda que as condutas não apresentem comportamentos contraditórios, elegendo a proibição de venire contra factum proprium como norma de cunho meta-legal e de observância sobreposta.

Observando a forma normativa proposta pela Audiência Pública que visa alterar a Instrução CVM nº 505, bem como as normas que não serão derrogadas pela nova redação, é clara a preocupação do agente regulatório como o dever de informação, criando uma série de obrigações de informação direta e pessoais, bem como de manutenção de material informativo à disposição (e.g. art 20, III, e art. 20, § 1º).

Há também ressaltado o dever de colaboração, quando, por exemplo, a Instrução demanda que no caso de ordem concorrentes entre clientes que não são vinculados ao intermediário e de clientes a este vinculados, sejam cumpridas com prioridade as ordens daqueles.

E, por fim, como exemplo de proibição de comportamento contraditório, deve ser ressaltada a obrigatória criação dos mecanismos de controle interno, sobretudo com vistas à resolução de conflitos de interesse entre os clientes e o próprio intermediário ou pessoas a ele vinculadas.

Não bastassem estas previsões éticas e a obrigatoriedade de funcionamento de mecanismos de controle interno, poorly executed orders ainda estão sujeitas a um controle heterogêneo por meio dos Mecanismos de Reparação de Prejuízos, existentes no âmbito das Bolsas e Mercados de Balcão.

A adoção deste sistema de maior Eticidade sem dúvida possibilita que mais pessoas possam experimentar, sem receios, o investimento em Mercado de Capitais, tendo a certeza de que há um regramento jurídico a lhes suportar caso venham a ser vitimadas por uma poorly executed order.

Dúvidas? Fale com nossos advogados e receba orientações.


Faça o download deste post inserindo seu e-mail abaixo

Não se preocupe, não fazemos spam.
Powered by Rock Convert

[1] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Instrução nº 505, DE 27 de setembro de 2011. Estabelece normas e procedimentos a serem observados nas operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados de valores mobiliários. Diário Oficial da União, [S. l.], 28 set. 2011. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst505.html. Acesso em: 09 mar. 2020.

Powered by Rock Convert
Compartilhe nosso conteúdo
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
logo-footer