Sibele de Oliveira Pimenta
Advogada do Escritório Marcos Martins Advogados

Com as festividades de fim de ano, indiscutível o aumento da demanda e a necessidade de labor extraordinário e, com isso, aumenta a preocupação do empregador com um dos principais pedidos feitos na justiça trabalhista, que hoje não se limita mais ao mero pagamento das horas extras e seus reflexos, vindo atualmente acompanhado do pedido de indenização por dano existencial.

Para entender o crescente pedido de indenização por dano existencial é preciso saber que este advém do direito constitucional ao lazer, estando assegurado no artigo 6º da Constituição Federal, que amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pela valorização do trabalho digno, assegura a todo cidadão brasileiro o direito social ao tempo livre visando a proteção do convívio familiar, da inclusão social e o descanso, sendo o direito ao descanso e lazer um direito básico e fundamental.

Mas se o empregador já paga as horas extras, reparando o labor extraordinário, por que ainda será devido pedido indenizatório?

Pois bem, a sociedade atual, aboliu a escravidão, não sendo admitido que o trabalho exclua o cidadão de relacionar-se e de desfrutar da retribuição financeira obtida com a venda da sua mão-de-obra, por isso o legislador viu a necessidade de limitar em lei a jornada de trabalho, viabilizando assim existência de um tempo para que este descanse e usufrui de tempo de lazer e descanso. Ou seja, quando o empregado trabalha habitualmente em jornada extraordinária, sem usufruir de intervalos, folgas e férias, fica privado do convívio familiar e da integração com a sociedade, lhe sendo assim devido além do pagamento das horas extras, a indenização por dano existencial.

Dano existencial é uma espécie de dano extrapatrimonial que se relaciona diretamente à condição e ambiente de trabalho que interfere na normalidade da vida do trabalhador, isto é, para a sua configuração, exige segregação prolongada, jornada de trabalho extenuante, privação do convívio familiar e social pela disposição integral ao empregador, trabalho penoso e em condições degradantes, violando o direito social ao lazer, higiene ou segurança por longos períodos, ou até mesmo causando prejuízos psíquicos e físicos ao empregado decorrentes do seu desgaste absoluto que não pode descansar. No mais das vezes, o dano existencial está associado à prática de condutas criminosas, a exemplo da redução à condição análoga à de escravo, do constrangimento ilegal, dentre outras.

Desta forma, o empregador deve se atentar a jornada de trabalho a que submete seus funcionários, não podendo privá-los de férias, folgas semanais, intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra e intervalo intrajornada. Pois jornadas de trabalho extremamente longas e sem intervalos acarretam em desgaste do trabalhador, que necessita do descanso para sua recuperação física e psicológica, e quando desrespeitados ensejam em ofensa à dignidade do trabalhador, acarretando na obrigação de arcar a empresa com o pagamento da indenização por dano existencial.

Contudo, urge mencionar que não é a simples realização de horas extras que dá ensejo ao pagamento da indenização por danos existenciais, principalmente quando as horas extras são eventuais e de curta duração, mas sim, a exigência de cumprimento de jornada exaustiva, extenuante, sem observância do intervalo destinado a refeição e descanso, além de descanso entre uma jornada de trabalho e outra. Quando o empregador paga corretamente em holerite as horas extras trabalhadas, acrescido dos adicionais legais e normativos, tendo o empregado sempre anotado corretamente seus registros de ponto, respeitando-se as condições dignas de trabalho evidente a ausência de danos ao trabalhador a ser reparado pelo empregador.

Tanto é, que a doutrina e a jurisprudência trabalhista já se posicionaram no sentido de que o simples fato do empregado trabalhar com certa habitualidade em horário superior ao legal não enseja, por si só, direito à reparação por dano existencial, devendo comprovar o trabalhador a omissão do empregador ou prática de ato lesivo à vida social que lhe grave privação do convívio social e familiar e danos à sua saúde.

Desta forma, nenhuma irregularidade há no trabalho em jornada extraordinária, desde que a prorrogação da jornada seja paga em holerites através de horas extras, e os descansos como intervalos, folgas e férias sejam efetivamente cumpridos pelo empregado, afastando-se qualquer discussão acerca da configuração ou não do dano “existencial”, que demanda uma gravidade excepcional nas condições de labor, de forma a causar depressão, síndromes, ou abalo psíquico significativo.

Portanto, a garantia de tempo livre e o respeito ao descanso são parte do trabalho digno e devem ser respeitados pelo empregador, mesmo em épocas de grande movimento, como as festas de fim de ano. Contudo, para que o trabalhador faça jus a indenização por dano existencial, precisa provar não só a jornada exaustiva, mas o labor penoso e todas as outras irregularidades mencionadas acima, pois, diferentemente do dano moral, sua ocorrência não é presumida, bastando a presença do ato capaz de ensejá-lo. Há necessidade de comprovação dos efetivos prejuízos advindos da jornada excessiva cumprida pelo trabalhador, para que só assim esse venha a ter direito à indenização por dano existencial.

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