1. INTRODUÇÃO

A dinâmica empresarial exige intensa necessidade de estabelecimento de relações jurídicas com terceiros, com atributos próprios e viés característicos de seus negócios jurídicos para circulação de bens, serviços e valores no mercado.

Neste contexto, os contratos empresariais têm como um dos pilares a proteção do crédito, conferindo maior segurança e efetividade nas relações jurídicas. Para tanto, contudo, essencial que sejam previstas e estipuladas garantias e saber utilizá-las de forma adequada é um diferencial que garante a efetividade dos contratos e negócios jurídicos. Além de assegurar a expectativa de satisfação de crédito, suprimindo eventual insuficiência patrimonial do devedor que impeça a liquidação das obrigações assumidas.

A doutrina classifica as garantias como real e pessoal. A garantia real é aquela que recaí sobre bens móveis ou imóveis do próprio contratante ou de terceiros. São exemplos destas garantias o penhor, a hipoteca e a alienação fiduciária.

Por sua vez, a garantia pessoal é aquela que recai sobre terceira pessoa, física ou jurídica, a qual assumirá as obrigações da relação jurídica celebrada entre as partes, na hipótese de o devedor original não cumprir com o entabulado. Em outras palavras, um terceiro que não integra a relação jurídica diretamente ostentará condições econômicas que garantam a efetividade da relação jurídica celebrada por outros.

São modalidade de garantias pessoais a fiança e o aval. Embora usualmente confundidos, a fiança e o aval possuem fundamentos e aplicabilidade distintos, conforme a seguir exposto.

2. FIANÇA

O instituto da fiança está assentado nos artigos 818 e seguintes do Código Civil de 2002 (CC/02), sendo compreendido como um contrato celebrado por terceiro que se obriga a assumir obrigações firmadas pelo devedor face ao credor.

Não há necessidade de participação do devedor da obrigação, podendo ser estabelecida até mesmo sem seu consentimento, ou contra sua vontade. Todavia, a fiança exige outorga uxória, ou seja, autorização do cônjuge do fiador para concessão de fiança, sendo este requisito essencial para sua validade, exceto se casados em regime de separação total de bens. A concessão da fiança sem a outorga uxória é ato anulável, que admite suprimento judicial ou ratificação.

A fiança, contudo, não exige forma especial, apenas devendo ser formalizada através de instrumento particular ou público, na própria estrutura do contrato principal ou em separado.

A priori, há vedação legal da aplicação de interpretação extensiva ao fiador, por se tratar de contrato benéfico, sendo que ele só poderá ser compelido nos estritos termos do contrato, conforme dispõe Súmula 214 do STJ. Contudo, caso a fiança não for limitada, compreenderá as obrigações principais e acessórias, inclusive despesas judiciais.

Quanto ao benefício de ordem, o fiador poderá exigir, até a contestação, que primeiro sejam executados os bens do devedor. Contudo, tal benefício pode ser expressamente renunciado em contrato ou estabelecida solidariedade entre devedor e fiador, sendo tais hipóteses usualmente observadas na prática empresarial.

A fiança se extingue por causas terminativas próprias às obrigações em geral¹ . A morte não constitui causa terminativa, uma vez que a obrigação do fiador transmite-se aos herdeiros, limitando-se aos débitos existentes até o momento de sua morte e não pode ultrapassar as forças da herança.

3. AVAL

O artigo 887 do CC/02 conceitua título de crédito como “documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. São títulos de crédito: duplicata, nota promissória, letra de câmbio e cheque.

O aval consiste em garantia pessoal prestada apenas nos títulos de crédito que contenham obrigação de pagar soma determinada. Trata-se, portanto, de um ato cambial, que resguarda uma relação jurídica proveniente de um título de crédito.

São sujeitos no aval: o avalista (garantidor) e o avalizado (devedor principal).

O aval é constituído por declaração expressa no verso ou anverso do próprio título, sendo requisito de validade a simples assinatura do avalista no título, passando a responder pela quitação integral do crédito que garantiu caso o devedor principal não a cumpra. Ressalte-se que é vedado o aval parcial da obrigação.

É faculdade do credor do título executar o pagamento da obrigação do devedor e avalista, de forma simultânea, não cabendo benefício de ordem, em razão da autonomia do aval. Há inclusive a subsistência da responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação garantida, exceto se tratar de nulidade decorrente de vício de forma. Por se tratar de relação comercial, basta a simples assinatura do cônjuge no título de crédito para que seja validado o aval, dispensando a outorga uxória.

Efetuando o pagamento da obrigação em nome do devedor principal, o avalista deterá o direito de ação de regresso contra o devedor principal.

4. DIFERENÇAS ENTRE FIANÇA E AVAL

Segue quadro comparativo para melhor visualização das diferenças entre os institutos:

Imagem 1 – Distinção entre aval e fiança

Fonte: AQUINO, Leonardo Gomes de. (2016)

O Escritório Marcos Martins Advogados reafirma o compromisso de excelência na prestação de serviços jurídicos, identificando potenciais riscos e indicando as garantias mais apropriadas, conferindo maior segurança aos negócios jurídicos.

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BRASIL. Código Civil. Lei n° 10406, de 10 de janeiro de 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2000, pág 403.
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 89.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. III. São Paulo: Saraiva,2012, p.569.

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